招投标制度系因协调各方利益而生，既有国家、社会、招投标当事人利益之平衡，亦有交易效率之考量。实践中，一些单位对否决部分投标后继续评审还是否决全部投标的界限模糊不清，以致进退失据，且易基于保守的立场，将部分本可继续评标的项目全盘否决，徒增程序之累，增加交易成本，无益于各方利益之保障和交易效率之维护。事实上，有效投标不足三个并不当然导致否决全部投标，应当理清规绳所在，利害所系，并最终落脚于处置策略，以不否决全部投标为原则，以有效投标明显缺乏竞争为阻却事由，以实现法律、经济和社会效果有机统一为最终目标。有的放矢，精准施策，以协调各方利益，避免事倍功半。
一、相关法条及其分析
依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第四十二条之规定，所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。可知，有效投标不足三个，未必所有投标都不符合招标文件要求，且条文采用“可以”一词表述而非“应当”，留有较大灵活空间。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）没有在《招标投标法》第四十二条基础上加以细化，也没有规定有效投标不足三个的其他相关内容。依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“《政府采购法》”）第三十六条之规定，有效投标不足三个即认定废标。可见，不同于《招标投标法》之规定，政府采购程序更为严格。应当看到的是，《政府采购法》与《招标投标法》处于同一位阶，但政府采购系招投标活动领域之一部，《政府采购法》应理解为《招标投标法》的特别法，两者关系按特别法优于一般法的基本法理处理，不影响《招标投标法》等一般性规范性法律文件对非政府采购等其他各领域招投标活动的适用。此外，《中华人民共和国政府采购法实施条例》相对于《政府采购法》也并无不同规定。
除以上法律、行政法规外，一些部门规章也有相关内容，依据《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称“《评标规定》”）第二十七条之规定，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。在《招标投标法》第四十二条的基础上，该规定对有效投标不足三个是否否决全部投标的问题给出了一个具体的判断标准，即“明显缺乏竞争”。相对于《政府采购法》第三十六条而言，这一规定连同《招标投标法》第四十二条一并反映了限制任意否决全部投标的立法倾向。此外，《通信工程建设项目招投标管理办法》第三十四条第二款、《水运工程建设项目招投标管理办法》第五十条第一款、《建筑工程方案设计招投标管理办法》第三十二条第一款第二项等相关规定均与《评标规定》基本一致，不再赘述。
二、“明显缺乏竞争”的评判要义及其影响
分析各方规范，可以明确，能否否决全部投标的关键在于是否“明显缺乏竞争”。此处，应当阐明三个重点问题：
其一，是否明显缺乏竞争并不以有效投标人数量为标准，而应看到竞争态势存在于开标之前，而非开标之后。换言之，各方竞争关系存在于市场当中，而非仅存在于参与投标方或有效投标方之间。可以说，任何投标方都具有竞争性，只是有强弱之别。应当明确，竞争态势的理解应与“明显缺乏竞争”的认定区分开。判断是否“明显缺乏竞争”是在开标后，而非开标前。开标前投标不足三个则不得开标，开标后有效投标不足三个才涉及竞争性问题。开标前的投标是否满足三个的情况系因投标人造成，开标后有效投标不足三个的认定则由评标委员会作出，其前提是已有三个及以上投标。
其二，评判竞争性的强弱，应从多个维度展开。从价格方面看，在市场环境中有效投标的价格不失其合理性、符合招标预算上限并在与参与招标的其他投标的对比中不处于明显劣势的，则不应认定为“明显缺乏竞争”。从满足招标文件的程度上看，有效投标和被否决投标在满足招标文件方面普遍达到较高程度的，即非因缺乏实质响应而被否决投标的情况下，对有效投标不应认定为明显缺乏竞争性。典型例证如部分投标超过最高限价导致有效投标不足三个，但对报价、商务、技术等方面的要求均已实现实质响应，则不应认定为“明显缺乏竞争”。
其三，认定“明显缺乏竞争”应因时因事制宜，综合考虑项目实际情况。“明显缺乏竞争”的认定并非楚河汉界，不是非黑即白，难免受主客观因素影响出现判断不清，难以权衡的情况。应在充分把握规范性法律文件规定和立法倾向的前提下，考虑认定“明显缺乏竞争”后否决全部投标的利弊对比、时效要求等情况。例如项目不等人，重新招标将伴随较大的损失的情况下，更应审慎认定“明显缺乏竞争”。权衡之下，即使评标委员会认定“明显缺乏竞争”成立，如有效投标能够满足招标文件要求，也不宜贸然否决全部投标。
招投标作为一种成熟的交易方式，涉及国家、社会及当事人各方利益，并对社会资源的流动起着重要作用。因此，评标结论是否合法合理，还关涉法律、经济和社会效果。此论，应从以下几个方面理解：
其一，法律效果系指评标结论本身及其作出程序的合法性。即使各方规范将否决全部投标的权力交由评标委员会行使，评标委员会也应有充分理由证明满足“明显缺乏竞争”这一前置条件时方可否决全部投标，此为评标结论合法性之考察。至于评标结论作出的程序，应由评标委员会严格按照各方规范规定的程序执行。
其二，经济效果系指评标结论在降本增效和促进交易方面的作用程度。招投标作为一种经济行为或曰商业行为，从经济的逻辑看，尽可能在实现利益最大化的前提下，促成兼有公平和效率的市场交易，应当是经济理性人的当然目的和所追求的理想效果。评标委员会在招投标程序的各阶段，均应遵循这一逻辑开展工作。
其三，社会效果指评标结论对交易秩序和交易信心的维护程度。评标结论依法依规、合情合理者，则益于交易秩序的维护。反之，则往往拖累交易效率，拉高交易成本，甚至产生纠纷，不利于保持交易活动的良性秩序。不当评标结论的影响，还在于打击交易信心，降低招投标活动的活跃性，造成不良社会效果。
三、处理原则、例外及其理由
否决全部投标意味着招标失败，依据以上各规范性法律文件之规定，应重新招标。诸多程序还要再走一遍，实乃费时费力，也是对社会资源的浪费，非不得已应避免为之。应当确立不否决全部投标的原则，同时将有效投标明显缺乏竞争作为例外事由。理由有三，详述如下：
一是立法倾向方面。前述各方规范的相关规定，均对否决全部投标设有明确的前置条件。其中除涉及政府采购的相关规范对有效投标不足三个即否决全部投标外，其他各项规定均对有效投标不足三个时否决全部投标设有更严格的限制，如《招标投标法》将“所有投标都不符合招标文件要求”、《评标规定》将“明显缺乏竞争”作为否决全部投标的前提。以上制度安排反映了审慎否决全部投标的立法倾向，实务中应循此意，谨慎否决全部投标。
二是交易成本方面。其一是时间成本，招投标程序具有严格的规定性，须依据各项规范流程推进，就笔者所在单位招投标流程来看，执行招投标的全部程序平均用时要在一个月左右。如非迫不得已而决定否决全部投标，将大大拉低工作效率。其二是人力成本，重新招标意味着招投标双方均要重复增加人力资源的投入。其三是金钱成本，招投标文件编制费、招标代理服务费、管理费、评审人员差旅、食宿等各项费用均要重复列支。长此以往，也不可小视。
三是公平竞争方面。有效投标不足三个就将全部投标一否了之，既不合程序也将导致实质不公平。所谓不合程序，前文已有详述，但仍应指出，据《评标规定》第二十七条，符合“明显缺乏竞争”这一前置条件时才可以否决全部投标，不符合则不能全盘否决。实务中部分评审人员因认识不足或怕担责任，以稳妥为由一否了之，实则违法违规，适得其反。所谓实质不公平，指因否决结论系于开标后作出，各有效投标方的投标文件已经暴露，重新招标时，无过错方反将处于不利地位，有违公平原则。
基于以上论述，应当将不否决全部投标作为原则看待。对此，主要包含三层意思：其一，对有效投标不足三个是否作出否决全部投标的决定只能由评标委员会作出，任何单位和个人不得非法干预或者影响评标过程和结果。其二，评标委员会须有充分理由证明竞争性的缺乏已达到“明显”的程度，否则不能否决全部投标。其三，有效投标不足三家时仍要继续评标，不能因部分投标被否决而影响剩余有效投标的评审。在评标委员会作出否决全部投标的决定之前，有效投标的效力不受影响。
作为例外，应将有效投标明显缺乏竞争作为阻却事由。前述关于充分认识“明显缺乏竞争”的评判要义的各项论述已对这一观点进行了较为充分的阐述，此处需要补充说明的是，该阻却事由不同于民刑等领域的违法阻却或犯罪阻却事由，后者存在阻却事由，则应予认定不构成违法或犯罪，可称之为“当然阻却”，而本部分所称的阻却事由却是“非当然阻却”，应否以及是否阻却“不否决全部投标”这一原则的适用，当由评标委员会裁量。
结语
概而言之，有效投标不足三个的处理，关键在竞争性的认定，多方规范都将该项认定权限交由评标委员会行使，但又没有给出具体的判断方法，在实务操作中存在一些困惑，甚至存在有悖法理的不良倾向。应当理清规范性法律文件的相关规定及其相互关系，准确把握立法内容和精神，并基于实际情况充分认识“明显缺乏竞争”的评判要义，进而建立具有普遍适用性的处置之道，才能最终推动实现良好的法律、经济和社会效果。（供稿：吕宇杭 深圳大学法学院）
